详解美国颁布《外国投资风险评估现代化法案》对CFIUS审查带来的变化

中美贸易摩擦仍“高烧”未退。9月6日，美国对华2000亿美元输美商品征税征询公众意见结束，358名听证代表中高达95%的代表反对加税。但根据之前两轮听证会同样高票反对加税，美国政府仍然落实了加税的情况，目前仍难以判断特朗普政府会因听证会的反对而停止加税措施。

美国政府不仅在贸易层面限制中国，在中资对美直接投资领域，也在高筑堤坝。上个月，美国《外国投资风险评估现代化法案》已作为《2019财年国防授权法案》的一部分由特朗普总统签署成法，表明美国从战略层面加大了对外国投资美国相关项目的审查。

美国外国直接投资审查的新改革立法——《2018年外国投资风险评估现代化法案》（下称“FIRRMA”） ——刚刚经签署成为法律。FIRRMA将为美国外国投资委员会（下称“CFIUS”或“委员会”）审查外国投资的框架带来重大变化。本文简要回顾了促成FIRRMA通过的各种事件，并重点介绍了该法律最重要的几项条款。

FIRRMA发展历程

为理解FIRRMA的范围、意义与局限，首先了解一下促使该法律最终成型的一系列事件。

FIRRMA发起缘由

去年十一月，众议院和参议院同时提出了两项完全相同的法案，两项法案均有两党支持，被称为《2017年外国投资风险评估现代化法案》（下称“17年版FIRRMA”）。

该项立法旨在改革外国直接投资审查，而解决与中国对美投资（虽然不是所有的中国投资，见尾注①，下同）相关问题的愿望，则是推动该立法的原因之一。17年版的FIRRMA原本将会大幅修改外国直接投资审查的实际范围以及CFIUS的投资审查程序。

在众多改革之中，17年版FIRRMA原本将会使得委员会管辖范围内增加除股权收购以外的交易；设置以收购方国家而决定的数种审查层级；大幅增加CFIUS进行国家安全审查时的考虑因素；并提出CFIUS审查程序的一些重大变化②。

随后发生的两件事促成了新法案的最终形成。

商业顾虑

首先，众议院和参议院就17年版FIRRMA召开了多次听证会。虽然许多证人对法案表示非常支持，但某些商界代表表示反对，表示17年版FIRRMA会抑制外国投资，在与外国竞争者的角力中将美国公司置于竞争劣势（尤其是对于开发新技术的美国公司来说，外国投资是非常重要的）。

17年版FIRRMA的某些条款原本将限制美国公司向外国合作伙伴授予知识产权许可的范围，对此，批评者认为有关技术出口的问题应通过改变美国出口管制条例来解决，而非改变外国投资审查法③。

在五月份两院对17年版FIRRMA进行最后审定后，众议院和参议院委员会一致地提交了反映上述顾虑的法案。他们后续各自做的修改则导致了两院法案之间的实质性差异。

外国投资审查作为贸易政策？

特朗普政府随即也加入了改革外国直接投资审查的政策制定过程。虽然自17年版FIRRMA提出之后政府一直对该法案表示支持，但今年夏天的某段时间内，政府表现出了一种不愿再等待立法改革的意向。

三月底，白宫发布备忘录指示财政部长 “发起行政部门行动” 以促使出台管制外国投资与进口的新法规，以应对“中国主导或协助的”对“被认定为对美国非常重要的行业或技术”的投资④。作为政府愈演愈烈的贸易战的一部分，该备忘录指示财政部长在5月21日之前采取此行政行动。

虽然政府并未在五月份采取新的行政行动，但白宫在五月底发布了一篇声明，称政府将针对从美国企业 “收购重要行业技术的特定投资的中国人士和实体”推出并执行“特殊投资限制和更严格的出口管制”⑤。此声明指出，新的投资限制和出口管制将在6月30日之前发布，并于“不久后实行”。评论者当时指出，美 国政府通过行政措施所做的努力很可能会取代或危及立法改革。最终，白宫未坚持其关于单方面改革外国投资审查与出口管制的言论，并解释政府将允许立法改革自然进行⑥。

FIRRMA最终版

立法改革随即按部就班地进行。6月18日，美国参议院将参议院版本的FIRRMA作为《国防授权法案》（下称“NDAA”）附加草案而通过，反映了参议员发起人推进法案的意愿。6月26日，众议院版本的FIRRMA 作为单独的法案通过，因而需要对两院各自的版本通过会议来协商弥合分歧。虽然参议院要求坚持参议院的版本，但数周的谈判仍诞生了一份折衷的法案。

根据报告，行政部门积极参与了这几轮谈判，并积极倡导（在其他事项之外）移除某条对一家中国电信公司重新实施制裁的参议院条款（政府已经解除对该公司的制裁）。6月26日，在会议上提出的折衷版本达成不久后，众议院便通过了该法案。8月1日参议院也随即通过了该法案。

法案最终版对外国投资审查的改革并不算彻底，但却是毫无疑问非常重要的。法案包含17年版FIRRMA 的数项主要内容，但更侧重于强调外国投资的经济重要性，以及将CFIUS的审查范围扩展至对国家安全产生实质威胁的新领域。

《2018年外国投资风险评估现代化法案》

在FIRRMA的诸多内容中，本文将重点介绍该法案中最重要的几项条款，即：

—重申CFIUS关注国防的审查特点；

—关于关键基础设施、关键技术和敏感个人信息的条款(FIRRMA全篇使用这几个核心概念来描述了CFIUS扩大的管辖范围)；

—新法律中为外国直接投资审查程序带来重要变化的部分条款，包括要求交易 方在某些情况下必须向CFIUS申报交易的新规定；

—以及关于FIRRMA如何实施的主要条款。

瑞生随后将就具体话题推出详细分析，对本篇基本概况做出补充。

FIRRMA——平衡的现代化

FIRRMA毫无疑问可以算作一次根本性改革，而这次改革是在两种不同政策诉求的相互制衡中达到的，即，维护国家安全与继续吸引外国对美投资的两种诉求。

值得注意的是，以强调外国投资重要性（并具体量化其经济利益）的一系列国会调查结论与其坚定表明立场的言论为始，吸引外国投资的政策诉求贯穿了整部FIRRMA。例如，FIRRMA对于美国前总统艾森豪威尔对因“急于应对危机”而损害自由贸易、进而威胁美国人民福祉这一行为的警告予以肯定。

因此，FIRRMA有针对性地指出：“美国外国投资委员会应继续为保护国家安全而审查交易，而不应考虑与国家安全无关的的国家利益问题。”针对早期版本FIRRMA，曾有不少担忧与评论与指出CFIUS不应成为推进贸易或行业政策途径。终版FIRRMA清楚地表明了CFIUS的责任将恪守在维护国家安全的范围内，外国直接投资的审查不应成为实现其他政策目标的工具。

FIRRMA对CFIUS宗旨的强调没有止步于空谈。例如，在规范“如何使用国家情报总监的分析报告协助 CFIUS评估管辖交易中的国防安全问题”的重要章节中，FIRRMA要求CFIUS“应确保”国家情报总监的分析是“独立（且）客观的”，并确保其完整反映了的“情报部门的谍报材料分析标准”。FIRRMA还要求，委员会在决定暂停任何受管辖交易，将交易提交至总统以阻止此交易，或是要求提交缓解方案时，其决策都“应该”基于“包括对国家安全威胁、弱点及影响的风险分析”。简而言之，FIRRMA保证了委员会在评估国家安全风险时的评估方式的完整性。

FIRRMA改革的主要前提是，从管辖CFIUS审查的《1950年国防生产法》最后一次修正后的十多年来，国家安全威胁的本质已经发生了变化。（这也是FIRRMA中“现代化”的由来。）国会声明中也反映了这一前提：“近年来，国家安全局面已发生变化，因而能对国家安全产生巨大潜在风险的投资类型也随之不同 了。”对美国而言，会对国家安全产生最大风险的外国投资类型特别包括：

—涉及关键基础设施

—关键技术

—美国公民的个人可识别信息（PII）

—及网络漏洞的投资

如下文所述，上述领域对FIRRMA框架来说非常重要。

FIRRMA下的CFIUS审查范围

FIRRMA最具影响的改革在于新法案对主要术语的定义——尤其是必须接受CFIUS审查的“交易”一词的定义。这些主要术语的定义将CFIUS的管辖范围从“会导致外国人士控制美国公司的合并、收购和超半数收购交易”，扩大至包含四类其他交易。

这四种交易类型包括：

· 敏感不动产交易。这类交易包括“购买或租赁”在机场/港口内或附近、或毗邻美国军事设施或其他国家安全敏感地点的不动产。若购买或租赁此类不动产会为外国人士提供收集情报的能力、或会将此类房产置于外国监视下，则此类交易在CFIUS审查范围内。CFIUS需要进一步通过法规定义“毗邻”的具体含义，并排除对单一住宅或城市地区房地产的投资。

· 回避审查交易。FIRRMA中另一项条款反映了目前CFIUS的审查惯例，将委员会的审查范围扩大至了“其结构设计为或旨在回避或规避”CFIUS审查的任何交易、转让、协议或安排。虽然CFIUS已经（通过法规）解释了其管辖范围包括意在避免审查的交易，但FIRRMA通过法令确认了其对回避审查交易的管辖权。

· 涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的“任何其他投资”。根据FIRRMA规定，须接受CFIUS 审查的另一类交易包括与“关键基础设施”或“关键技术”相关、或是能维护或收集“美国公民敏感个人 数据”的“任何其他投资”。此类“其他投资”，即使是非控制性的，只要符合以下任一条件，即需接受审查。此类条件包括：在涉及关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的企业中，给予外国人士“在收购美国企业过程中获得重大非公开技术信息的权限”、“董事会成员席位，旁听权……或提名权”、或“任何除通过股份投票之外参与实质性决策过程的权利”。

· 引发权益增加的外国投资。FIRRMA对受管辖交易的定义还包括任何会导致 “外国人士在其投资的美国企业中的权利”产生变更的投资，只要此变更会导致“外国控制”该企业，或此变更构成对涉及关键基础设施、关键科技、或涉及美国公民敏感个人数据的企业的投资。

上述涉及关键基础设施、关键技术、及涉及敏感个人数据的任何“其他投资”看似范围非常广泛（在某种程度上也确实如此）。

FIRRMA规定“与关键基础设施有关的美国企业”广泛包括拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施的企业。

就“关键技术”而言，对制作、设计、测试、制造、装配或开发关键技术的美国企业的投资，都同样可能要接受CFIUS审查。

对维护敏感个人数据的公司的投资——即使公司并未收集此类数据——也可能会被CFIUS审查。即，CFIUS对收购交易以外其他交易的审查会扩大至多种业务。

然而，FIRRMA通过对相关术语进行的重要的限制性定义，又缩小了“任何其他投资”的范围，反映出新法律更侧重于国家安全问题的特点。

譬如，FIRRMA将“关键基础设施”定义为“对美国至关重要、若无法正常运转或遭破坏将会对国家安全造成不利影响的实体或虚拟系统与资产”。此标准不可谓不高。同时，根据定义，“关键技术”包括例如与军需物品、核设备、特定毒素与特定“新兴和基础技术”（将通过跨部门程序进一步定义）有关的多种特定技术。“关键技术”还包含了在“商业控制清单”中、“根据多边贸易体制——包括因与国家安全、生化武器扩散、核不扩散或武器科技有关的原因”或“与地区不稳定或秘密窃听有关的原因”而被控制的任何技术。对维护或收集敏感个人数据的美国企业的投资，则只有当数据“可能被以威胁国家安全的方式滥用”时，才会被定义为受管辖交易。

因此，虽然FIRRMA将CFIUS的审查范围扩大至了非控制性投资，但又将此扩展限制在了（几乎与惯常理解无异的）国家安全问题的范围内。如FIRRMA定义，并非所有基础设施都是“关键的”；对所有的“技术”也是同理。个人数据对CFIUS的重要性毋庸置疑，但FIRRMA亦没有将CFIUS管辖范围扩大至对任何维护个人数据的美国企业的所有投资，而是着眼于那些一旦滥用即会“威胁国家安全”的数据。

值得注意的是，FIRRMA将“受管辖交易”扩大至了涉及关键基础设施、关键技术及敏感个人数据的对美国企业的“任何其他投资”。这不仅针对直接投资，也包括“非直接”投资。也就是说，CFIUS的管辖范围将扩大至那些虽然未给与外国人士在美国企业中控制权，但却给予其权限、使其在关键基础设施、关键技术或敏感个人数据相关企业中有权获得“重大非公开技术信息”、董事会成员身份或“旁听权”、或重要决定决策者身份的投资。

然而FIRRMA还包含了一个特殊的排除条款，旨在保护外国人士在“投资基金”中的间接投资。具体来说，若投资基金全权由非外国的普通合伙人管理，与投资活动关联的咨询委员会成员均不具有控制基金投资决策或任何投资组合公司活动的能力、且非直接投资者并未因为咨询委员会成员身份而得以获取“重大非公开技术信息”（定义为对关键基础设施或关键技术的“认识、知识或理解”），则此类投资不构成 CFIUS管辖范围内的“任何其他投资”。只要上述条件均得到满足，此类基金投资就不属于CFIUS管辖范围内的“任何其他投资”。简而言之，FIRRMA并未过度扩展CFIUS对于基金非控制性投资的管辖范围。

FIRRMA的程序改革

虽然FIRRMA的许多内容致力于描述必须接受CFIUS审查的交易类型，但此法案也为CFIUS开展工作的方式带来了重大变化。

选择性申报：快速通道

对想要获得CFIUS判定的交易方，FIRRMA将允许希望提交审查的一方以“申报”替代完整的书面通知。此类申报相较书面通知更短（即，不超过五页），且FIRRMA要求CFIUS应在30天内对申报做出回复。根据FIRRMA规定，CFIUS可选择通知申报方提交完整通知、自行开展全面审查、宣布交易已通过审查作为回复。因此，对于希望获得一个确认性CFIUS审查判定的交易方，这一选择性申报程序可以作为一个快速通道。

强制性申报：外国政府影响

对于其他类型申报人，FIRRMA要求他们以同等方式作出申报。特别是当受管辖交易涉及外国主体的“实质性权益”投资且此主体受外国政府重大“影响”时，此类交易必须向CFIUS提交申报。然而FIRRMA进一步规定，“少于10%的投票权”不会被视为美国企业中的“实质性权益”，因此不会引发强制申报。一旦交易触发了强制申报要求，受到外国政府影响的私有主体在按照新规定进行交易申报时——鉴于委员会很可能要求强制性申报交易提交完整书面通知——可能要面临更多（而非更少）的程序。进行强制性申报的交易方也可选择提交完整书面通知，以取代申报。

对此类当事方来说，无论如何，向委员会申报都不再是自愿选择，这也是新法案与现行程序的一大显著差异。在申报要求上，当可能受外国政府影响的交易方以“投资基金”为投资方式时，能享有FIRRMA提供的另一个例外。此例外与上述的将基金投资从“任何其它交易”类别中免除的条件类似——即，基金需由非外国管理合伙人或同等级非外国人士全权管理、任何咨询委员会成员均无法影响基金的投资决策或取得任何重大非公开技术信息。

审报费用与CFIUS基金

FIRRMA还允许委员会设定并收取呈报费用，但其数额不能超过交易价格的1%或300,000美元中较小的数额（申报费用不适用“选择性申报”）。FIRRMA还将为委员会及其组成机构设置专属基金。该基金将（和呈报费用一同）被用于促进CFIUS各项工作。过去常有评论称CFIUS的经济与其他资源根本不足以涵盖其近年来不断增长的工作量。新法案中这些条款回应了此类评论，并让让委员会有机会增加了其工作人员、获取其他资源、进而提高了其接受缓解方案的可能。

审查时间表

同时，FIRRMA还略延长了委员会审查完整书面通知的期限（相比选择性申报的30天回复期）。初始CFIUS审查期由30天更改为45天。CFIUS的后续调查期仍是45天；但“特殊情况下”，调查时长可另外延长15天。因此，从接受书面通知之日算起，现行的委员会审查时间线将从75天延长至90天（或在特殊情况下延长至105天）。FIRRMA还要求，在书面通知或草拟通知提交的10天内，委员会需对收到的通知做出评议，或接受此通知并开始调查。因此，虽然委员会审查期限略有延长，但交易方收到CFIUS的快速反馈的可能性却增大了。

未申报交易

FIRRMA最显著的程序变化之一与那些未向CFIUS提交的交易有关。具体而言，FIRRMA要求CFIUS建立内部程序，来识别交易方既未提交通知也未申报的交易。在此类交易的信息可“通过合理方式获取”的范围内，FIRRMA要求委员会识别这类交易。此项条款——尤其是将其与进一步向委员会提供经济及其他资源 的条款一并考虑——似乎意指CFIUS会更为积极地监控未被申报的受管辖交易 （并要求申报方提交书面通知或申报）。

FIRRMA实施——下一步如何进行？

CFIUS法规

虽然FIRRMA包含了诸多将改变外国投资审查的条款，但对外国投资影响更大的，实为新法案授权CFIUS制定法规以实施中FIRRMA中各项细节。事实上，再如何强调委员会即将出台的法规的重要性也不为过——所有上述的FIRRMA主要条款都将根据委员会出台的法规细则来执行。

FIRRMA要求委员会就一系列问题制定法规，譬如：

—因不构成控制性投资而不受CFIUS管辖的“其他交易”的具体范围；

—需接受CFIUS审查的敏感不动产交易的范围；

—与在基金投资的咨询委员会有关的“重大非公开技术信息”的完整含义；

—在受外国政府影响的交易中对美国公司“实质性权益”一词的具体规定等。

FIRRMA还授权委员会通过实施法规来定义“威胁”、“漏洞”及“国家安全后果”等核心概念。

即将出台的委员会法规将最终塑造FIRRMA的具体实施方式。

生效日期

FIRRMA中诸多条款都不会立即生效，其原因在于：这些条款都需在CFIUS发布实施法规后才能实行。此类条款中，最重要的莫过于FIRRMA对“受管辖交易”的定义部分。

除此之外，FIRRMA有关申报的条款也不会立即生效；同样非立即生效的还有委员会必须在10日内回应或接受书面通知的相关条款。FIRRMA规定，上述条款将在全部所需法规出台的30天后生效，而CFIUS完成法规制定的最晚期限为新法颁布后的18个月的。

另一方面，FIRRMA的多项条款，特别是那些不需要法规即可执行的条款，将在FIRRMA通过后立即生效。这类条款包括新的委员会审查（45天而非30天）与调查（45天调查期后若遇“特殊情况”将有额外15天）期限、要求CFIUS建立程序来识别未申报交易的规定、提高CFIUS资金的规定（虽然要求委员会制定法规确定申报费用的具体金额）等。

扩展向国会报告的范围

FIRRMA还体现了国会想继续积极参与外国投资审查的明显意图。例如，FIRRMA要求委员会向国会就其评估交易的当事方、业务性质、委员会的审查与调查结果，做出更深入广泛的报告。

FIRRMA还要求CFIUS持续分析其经济与机构资源状况，以及委员会对其他资源的持续需求，并将结果向国会报告。

值得注意的是，FIRRMA还要求CFIUS每两年向国会提交一份有关中国对美投资的详细报告，这反映了一些早期法案发起人对中国的关注。此报告需按照类型、经济部门、政府投资情况以及“投资模式”对所有中国投资进行分析。

信息共享

FIRRMA还授权CFIUS在“以国家安全为目的并遵守适当保密及机密要求”的范围内，与国内政府机构及作为美国盟友或合伙人的外国政府机构共享信息及国家安全分析。这体现了在近期交易中，通过就已知威胁进行国际协商、以解决各方共同关心问题的这一趋势。FIRRMA还指示CFIUS设立正式程序，以便美国 与其盟友和合伙人进行“情报交流”。

FIRRMA与出口管制的关系

最后一个要点是，在FIRRMA依附的《国防授权法案》的篇目内，还包含了一个内容丰富的章节B ——“出口管制改革”。

这一旨在改革出口管制的章节强调了外国投资审查与出口管制间的关系——如前文所述，在17年版FIRRMA中激起反对的条款里、和特朗普政府重复暗示将立刻采取行政措施改革投资审查和出口管制的言论中，这种关联都有所体现。

事实上，FIRRMA是建立在一个核心预设之上，即：那些促进敏感美国技术流动的投资，才是最能威胁美国国家安全的外国投资形式。也就是说，虽然早期CFIUS尤为侧重于控制那些（如可能危害美国能源供应的）对实体资产的控制性投资，但FIRMMA还为一个敏感技术可完全流动的时代做出了考量。

NDAA的出口管制改革是一个需要独立讨论的实质性话题。但FIRMMA的变更和《国防授权法案》章节B所推动的改革之间的联系，却是不可小觑的。如上文所述，FIRRMA对“关键技术”（必须接受CFIUS审查的 非控制性投资类型之一）的定义包括国防军资、不扩散控制物品、核设备、毒素、为确保区域稳定而控制的物品等。也就是说，关键技术一词，不仅包括了我们惯常理解的“会引发国防安全担忧的技术”，还会会包含其他“新兴和基础技术”。

但FIRRMA中并未包含有关新兴和基础技术的细节规定。“关键技术”这一子类将代由章节B的新出口管制改革条款定义，而FIRRMA则通过交叉引用纳入了章节B的相关条款。上述条款要求建立一个用以识别“新兴和基础技术”的跨机构程序。具体来说，章节B要求总统与商业部长、国防部长、能源部长、国务卿、以及其他“适当所需”的机构领导共同建立并领导“一个的常用、持续的跨机构程序”，用以识别未曾在 FIRRMA中列为“关键基础”、但对国家安全依然“至关重要”的“新兴和基础技术。

这一点是非常值得注意的。这一新的跨机构小组将界定CFIUS管辖范围，尤其是其对涉及新兴和基础技术领域的美国企业中的非控制性投资的管辖范围。

与防御军资和其他受控制物品相比，新兴技术一词的范围可能会广泛得多，包括人工智能、先进半导体、先进机器人等技术。虽然章节B声称此类技术必须对国家安全“至关重要”，但在确定哪些技术符合条件这一问题上尚有很大余地。

话虽如此，相关条款还是规定了识别新兴和基础技术的程序，要求将现有的公开信息、机密讯息来源、由不同政府咨询委员会提供的信息纳入考量，并同时考虑“外国新兴和基础技术的发展情况”和控制此类技术会对他们在美国的发展造成的影响。总之，如何识别新兴和基础技术将交由跨机构组织自由裁量，但自由裁量程度也会有所限制。

总结

新版FIRMMA将为外国投资审查带来重大变化。最终成型的法案旨在现代化外国投资审查，而非改写其保障国家安全的根本目的。FIRRMA重申了CFIUS对控制性收购的管辖，并显著扩大了委员会管辖范围以包含所有其他涉及美国国家安全的、对涉及关键基础设施、关键技术和敏感个人信息的美国企业的投资。在假定其与国家安全有紧密关联的前提下，FIRRMA还将CFIUS的管辖范围扩大到对新兴和基础技术的非控制性投资，但将识别此类新兴和基础技术的任务交由即将成为出口管制改革一部分的跨机构程序。

FIRRMA还将在几个方面改变CFIUS审查流程。对可以使用简易申报流程的交易方而言，CFIUS审查很可能会变得更加迅捷——尽管对于其他交易方而言，CFIUS审查可能会由自愿转为强制，并且变得更为耗时。

FIRRMA还授权委员会收取申报费用，并向审查委员会提供额外的专属基金——这些为CFIUS提供的资源，都可能让与其接洽的交易方从中获益。

但是，许多有关如何实施FIRRMA的重要细节并未在新法案的文本中体现。新法案的实施会由委员会即将出台的法规确定。因此，与那些规定委员会运作方式的条款相反，FIRRMA 中许多(但并非全部)与私人当事方有关的条款，在一年或更长时间内将不会生效——直到CFIUS对核心术语做出定义并根据FIRRMA要求完成制定法规。瑞生将持续关注相关发展并提供进一步更新。

来源：瑞生国际律师事务所、走出去智库CGGT