德国并购税务热点问题之结转亏损失效规定的最新发展

德国联邦政府2016年第三季度公布了对企业结转亏损失效规定进行改革的立法草案。如果法案得以通过，对于在德国的并购业务这无疑将会是个重大的利好消息。

德国企业的企业所得税（15%的联邦企业所得税和各市镇不同的约12-17%之间的工商税，即地方企业所得税）向后亏损结转并不受时间限制（中国是不能超过五年）。100万欧元以内亏损结转可全额扣减应纳税所得，超出100万欧元部分则只能扣减当期应纳税所得的60%。企业所得税（不适用于工商税），亏损不仅可向下期也可向上一期进行结转，最高金额限定为100万欧元（向上期结转只能对上一财年）。

但另一方面，如果投资者（不论是德国或外国投资者，德国税法对投资者没有国别歧视或超国民待遇）收购德国企业,则面临着标的企业的可用亏损结转额度丢失的风险。根据德国现行的企业结转亏损失效规定，当一间公司超过50%的股份在五年内被一个新股东或一个现有的股东所收购，将丧失亏损结转权。如果所收购的股份超过25%但不超过50%，结转亏损额将按照所收购股份的数量比例予以削减。不超过25%的收购不会导致结转亏损的失效。

此处的收购既包括直接收购也包括间接收购。构成共同利益体的收购方在计算股份收购比例时会被视为一个股东。这一亏损失效规则不适用于集团内部重组，因此又被称作集团豁免条款(„Konzernklausel“)。此外，由于公司内部的隐性价值储备（即资产市场价值与账面价值间的差额-“stilleReserven“）在股份发生转让时理论上可以变现产生盈利而消耗结转亏损，因此隐形价值储备作为另一个豁免条款可解救等额的结转亏损。

目前实施的相关税法规定在2008年引入，背景是为了更好的限制纯粹为省税而收购亏损企业的滥用现象。盈利公司购买累计有结转亏损的壳公司，来扣减应纳税所得曾一度是德国税法的灰色地带，经过司法实践发展出的不同的判例虽对亏损壳公司交易加以了限制，但德国联邦财政法院在上世纪八十年代的一个判例中却颠覆了已有判例对结转亏损形成的限制，逼迫立法机构在1990年以成文法的形式引入了限制亏损壳公司交易的Sec.8.4 KStG aF（旧版公司所得税法）。该条款继承了经判例发展而来的理论，将经济主体与法律主体分离，认为只有经济上实际承担了亏损的主体才能享有亏损结转权，将经济主体的一致性作为判断亏损结转是否失效的标准。由于经济主体一致性的判断缺乏明确界定，因此不仅学界对其有各类诠释，司法裁量空间也相当大，具有很大的随机性和不确定性。在这种背景下立法者决心以标准统一、简化明晰的新条款代替既有条款。2008年，德国废止了原先的Sec.8.4 KStG aF，引入了全新的Sec.8c KStG（现行公司所得税法），将结转亏损是否失效简单的与股份变更的比例挂钩，即开篇介绍的25%与50%的比例。但这个一刀切的新条例在出台后便饱受学界诟病，被认为矫枉过正，甚至有司法判例对其是否违宪提出了质疑。目前在联邦宪法法院还有着关于此条例悬而未决的诉讼。

2008年金融危机背景之下，立法者在Sec.8c KStG中引入了针对陷入经济困境企业进行资本重组的复苏条款（Sec.8c.1a KStG），试图在集团条款以及隐形价值储备这两个豁免条款外增加第三种豁免可能。但这项条款受到欧盟委员会的质疑，企业所得税法虽然由欧盟各国自主制定，也是欧盟目前税法领域统一程度最低的，但是单一市场的支柱是公平竞争，如果有违公平竞争原则，比如不恰当的国家补贴，则欧盟委员会有权挑战相关规定。复苏条款被欧盟委员会认定是特殊企业类型（陷入危机的企业）的隐性国家补贴，要求取消并让企业退回相关税务优惠。欧盟一级法院支持了欧盟委员会的立场，因为德国政府错过了上诉期限，目前几家利益相关的德国企业在欧盟法院层面提出了复审要求，欧盟法院尚未作出最后判决-在此背景下，德国政府2016年第三季度公布的新法案也正在跟欧盟委员会沟通，确保相关条例不构成国家的财政补贴(学术界和工商界的意见很明确很一致，企业原理上来说有无限的生命，常态是生存期间的股东变更本来就不能造成历史亏损结转的失去，滥用亏损企业收购是非常态，是税法要限制的，2008年的税法和欧盟委员会都把两者关系颠倒了)。

在企业融资方式日趋多样化，股权交易日趋频繁的德国，改革现行僵硬死板的结转亏损失效规定是众望所归。此次出台的新立法草案目的在于在现行企业亏损结转失效规定之外制定一个对其应用范围加以限制的规则，为那些常需要通过引入新股东或变更股东来解决融资问题的企业提供保存亏损结转的可能。在形式上本次改革以一项全新的企业所得税法条款Sec.8d KStG面貌出现，引入了”与持续经营相关的结转亏损“这一概念。在发生了损害亏损结转的股权变更后，企业若满足拥有与持续经营相关的结转亏损的前提条件，则可申请将原有结转亏损转变为与持续经营相关的结转亏损，继续使用。与持续经营相关的结转亏损作为一种特殊的结转亏损，在以后的财务年度中优先于普通亏损结转扣减应纳税所得。

与持续经营相关的结转亏损前提条件如下：

1)公司必须在发生损害结转亏损的股权转让行为之前至少三年(若存续时间不足三年则须自成立起)连续不间断的经营同一商业企业。为避免概念混淆，立法草案直接在法律条文中进行了两层定义。一是对商业企业加以了定义:商业企业是受统一盈利驱动的、持续、互补、推动的企业整体，对其认定是质的整体判断。二对商业企业定义中的“质”以举例的方式加以了定义:与质有关的要素尤其包括企业提供的产品/服务、客户或供应商资源、服务的市场及员工技能。

2)公司需要在发生损害结转亏损的股权转让行为当年的年度税务申报中递交申请。申请将原有的结转亏损转变为与持续经营相关的结转亏损。

与持续经营相关的结转亏损原则上不受时间限制，可以不断向下期结转直至完全与企业应纳税所得相抵。但是在公司出现以下改变时，与持续经营相关的亏损结转会失效：

-商业企业停止经营。对于何为停止经营，立法草案认为应适用所得税法领域对放弃经营评判标准的规定。同时，如果继续维持经营的部分在商业企业中只占无足轻重的份额，则整个商业企业可被认定为已停止经营；

-商业企业暂停经营。这是对停止经营的补充，直接限制了对停止经营的规避。例如对企业整体出租便归入此类；

-商业企业经营目的发生改变。即行业的改变。行业是否改变的判断标准为上文介绍的质的要素。需强调的的是在员工这个问题上员工数目并非决定性因素，关键在于员工掌握的技能；

-公司内增加额外的商业企业。这是对于上一项的适应性补充；

-公司成为合伙制企业合伙人；

-公司成为纳税集团中的主体企业或，

-公司获得低于市场价值的资产转让。最后的三项是为了预防税务规划被滥用。

上述规定不仅仅适用于企业所得税法中的结转亏损，也同样适用于工商税法中的结转亏损。

在不断的实践与调整之后，有关结转亏损失效规定的改革终于逐渐走出了重重帷幕。对于计划在德国进行并购的企业来说，特别是就涉及的实际利益而言，实在是兹事体大。

目前的草案是德国联邦经济部和财政部博弈妥协的结果。联邦政府在介绍法案的时候特别提到众多的创新公司StartUps创建初期几年一般都是亏损的，如果投资人参股、控股、收购导致历史的亏损不能和今后的利润相抵扣，对促进德国经济创新是不利的。对中国企业来说，因为中国企业重点关注的德国标的公司一般都是有多年持续经营历史的实业企业，收购案符合相关规定的概率是比较大的。这里需要提醒的是，虽然当下讨论的是德国企业历史亏损结转的收购后继续可用问题，并不代表着仅仅在收购亏损企业的时候才有意义，其实实践中我们看到，很多标的公司虽然收购的时点和之前几年是盈利的，但同样有历史产生的亏损结转（有些是上一轮金融危机2008-09期间产生的亏损，有些是业务重组如转产、裁员产生的一次性费用带来的亏损），恰恰是盈利状况良好的标的企业，亏损结转的可继续使用意义重大。所以在紧密关注此项立法草案进一步发展的同时，也就更有必要及早启动税务规划，以期符合立法规定的实质性前提条件并满足诸如提交相关申请所需的形式要求。（王炜/并购业务合伙人；张鸯/德国注册税务师）