一带一路背景下境内资金如何投向境外？

编者按

“一带一路”宏观战略的推动为中国企业“走出去”提供了难得的契机。但是，“一带一路”沿线国家的政治、经济、文化和法律制度的巨大差异，使得中国企业走出去时必须注重防范风险、提高海外投资利益的保障能力，以便实现与投资地的社会、文化、法律机制的良性融合。为了为走出去的企业客户提供一带一路沿线国家关于投资的法律信息，锦天城一带一路法律服务中心100余名专业律师将在接下来的一段时间内每周推出一篇文章，介绍一带一路沿线重要投资目的国的法律制度并揭示各目的国投资可能存在的法律风险及相应的法律风险防范措施。

本文作者

王清华律师，系上海市锦天城律师事务所高级合伙人。主要执业领域为公司投、融资，包括证券发行、外商直接投资等，尤其擅长境内外收购和兼并、公司改制重组、信托与资产证券化。

施珵博士，系德国汉堡大学国际经济法博士，主要执业领域为公司并购、境外投资等。

在“一带一路”国家战略下，越来越多的中国企业通过“走出去”开展境外投资与合作，寻求新的市场机会，优化资源配置结构。然而，企业在“一带一路”过程中碰到的一个特别现实情况就是，企业如何将境内的人民币支付到境外？

一、境内企业境外投资的外汇政策历史沿革

在2015年6月1日之前，境内企业境外投资需要先到外汇管理部门办理外汇登记，之后才能到银行开立账户；此外，境内企业境外再投资也需要进行外汇备案，并且境内企业还需就境外投资每年进行外汇年检。

2015年6月1日起，国家外汇管理局下发了《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）（以下简称“《简化通知》”），其中规定，自2015年6月1日起，境内企业在获得发改委和商务部门的核准或备案后，可直接到银行办理外汇登记，无需先到外汇管理部门办理登记核准，而是由外汇管理部门通过银行对外直接投资外汇登记实施间接监管。并且取消境外机构再投资的外汇备案和境内企业就境外投资每年进行外汇年检。因此，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业的，无需再办理外汇备案手续和外汇年检。

基本上，2015年6月1日以来的一段期间内，我国针对境内企业境外投资的外汇政策是相对宽松的。在该阶段，很多境内企业的对外投资也通过其已有的境外公司展开，从而避免了外汇备案手续。

二、现阶段外汇政策收紧

然而，随着“一带一路”和“走出去”的热潮，出现了以“资金外逃”为目的的非理性投资，再加上人民币兑美元汇率的不断波动，国内监管部门为应对外汇方面不断出现的挑战，纷纷出台规定：

1、央行政策收紧

2016年11月29日，人民银行发布《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》（银发[2016]306号）（以下简称“《放款通知》”），目的在于加强对人民币跨境流出的管理，将其纳入本外币一体化的宏观审慎监管框架。该《放款通知》体现了对人民币境外放款政策的监管趋严，对放款主体、放款对象、须履行程序、放款额度、放款资金来源、放款利率、期限和用途等方面进行了规定：

2、外汇管理部门政策收紧

2016年11月底以来，关于监管部门对境内企业境外投资的监管政策发生了变化，在一定程度上会影响境内企业的境外投资一级外汇出境，主要的外汇政策收紧情况如下：

（1）2016年11月29日新闻报道

据新闻报道，中国外汇管理部门对资本项目管控进一步升级：单笔购汇、付汇、本外币支出达等值500万美元的交易，需事先向外汇局报批，在有关部门（人行、发改委、商务部等）完成真实性、合规性审核同意后再予以办理；对尚可流出额度5000万美元及以上的对外投资项目进行管控，在有关部门完成真实性、合规性审核后再予以办理；不得为规避大额业务进行拆分。

上述新闻表明，中国资本项下的资金外流渠道被进一步收紧。

（2）四部委答记者问

2016年12月6日，国家发改委、商务部、人民银行和外汇管理局四部门负责人在答记者问中提到：我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，我们鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变，坚持对外投资“企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导”的原则没有变，推进对外投资管理“简政放权、放管结合、优化服务”改革的方向也没有变。我们支持国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动，参与“一带一路”共同建设和国际产能合作，促进国内经济转型升级，深化我国与世界各国的互利合作。同时，监管部门也密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患，建议有关企业审慎决策。对外投资管理机制是我国开放型经济体制的重要组成部分，我们将把完善中长期制度建设和短期相机调控结合起来，在推进对外投资便利化的同时防范对外投资风险，完善和规范市场秩序，促进对外投资健康有序发展，保持国际收支基本平衡。

根据上述内容可知，监管部门密切关注以下几类的投资：

（i）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资；

（ii）大额非主业投资；

（iii）有限合伙企业对外投资；

（iv）母小子大；

（v）快设快出。

（3）国家外汇管理局负责人12月8日文

2016年12月8日，国家外汇管理局负责人表示：继续支持有能力和有条件的企业开展真实合规的对外投资业务，对于真实合理的对外投资资金汇出需求，予以保障，但目前主要需要做好投资项目的真实和合规性审查，坚持对外直接投资购付汇的实需原则；同时保持打击虚假的对外投资行为力度。境外投资行为异常情况分为四类：

（i）成立时间短，且在无任何实体经营情况下开展境外投资活动的企业（即“快设快出”）；

（ii）部分企业境外投资规模远大于境内母公司注册资本，企业财务报表反应的经营状况难以支撑其境外投资的规模（“母小子大”）；

（iii）个别企业境外投资项目与境内母公司主营业务相去甚远，不存在任何相关性；

（iv）个别企业投资人民币来源异常，涉嫌为个人向境外非法转移资产和地下钱庄非法经营。

三、对“一带一路”背景下对外投资的影响

从上述外汇政策收紧情况看，在企业境外投资金额达到一定额度的情况下，银行可能需要先向外管局等有关机关上报，待审核同意后才得以允许境内企业办理境外投资的外汇业务，从实质上来看，这个改变了《简化通知》的相关规定——在达到一定额度情况下，外汇管理部门的监管成为事前监管。

另外，需要强调的是，虽然政策收紧，但是根据2016年12月6日四部委答记者问以及2016年12月6日外汇局最新发布的《发展改革委等四部门就当去对外投资形式下中国相关部门将价钱个对外投资监管答记者问》，我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变，“一带一路”战略依然是被国家鼓励支持的，参与“一带一路”共同建设和国际产能合作，促进国内经济转型升级。只要境内企业的境外投资项目真实且合规，则依然是被鼓励的，但是限制境内企业的非理性境外投资一级存在风险隐患的境外投资。

综上，真实且合法合规的对外投资项目是不会被禁止的，但鉴于监管部门会加大对项目真实性和合法性的审查，预计资金汇出时间可能会延迟。

四、对“一带一路”背景下对外投资的建议

鉴于监管部门明确表示会密切关注或异常的几种特定类型的对外投资，因此，企业在对外投资过程中，应当审慎决策、尽量避免或牵涉到相关类型的投资业务中：

1、建议采取设立有限责任公司替代境内合伙企业作为境外直接投资主体；

2、如情况允许，建议采用境外已有子公司作为境外直接投资主体；

3、建议避免母小子大和快设快出的情形；

4、建议用有实体运营及资产规模的境内公司作为境外直接投资主体；

5、审慎选择房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域的投资；

6、建议合理安排资金出境的路径、步骤及时间，在交易文件中对审批是否以及反向分手费的比例和额度进行妥善的约定，控制交易风险。