蒙古国投融资项目法律风险初探

1.蒙古国简介

蒙古国位于中国以北、俄罗斯以南，是一个地处亚洲的内陆国家。首都及最大的城市为乌兰巴托，政治制度实行的是议会制共和国，这种政治体制与近年的投资环境、法律环境有较深的渊源。

蒙古国国土面积为156.65万平方公里，南部多沙漠戈壁，自然环境恶劣但有色矿藏及煤炭资源丰富，北部多河流湖泊，森林资源丰富，景色优美。是世界上国土面积第17大的国家；人口非常少，约302.5万（2015年）。人口数量和资源的分布，决定了外来投资的基本方向和区域，即：南戈壁以有色金属矿、煤炭开采业为主，北部以能源开发为主。此外，从投资角度分析，人口数量也可以反映出整体的市场需求和容量。

2.蒙古国近年外来投资状况

根据美国对《蒙古国的投资环境报告》可以看出，近几年蒙古国的外来直接投资状况并不乐观。外来投资统计数额从2011年47亿美元的顶峰，一直跌落到2014年6.44亿美元，跌幅高达85%。一方面由于煤炭和铜矿的国际价格下降，减弱了投资者的利益，另外一方面来源于政府的不当行为（包括没收矿权证、加征矿业的暴利税等等），导致投资环境恶化、外债逃离、外汇储备急降以及对蒙古国政府提起诉讼/仲裁的增加。

比如：2011加拿大的Khan Resources公司起诉蒙古国政府非法没收矿权证案件，最终于2016年蒙古国政府答应赔偿7000万美元而告终。2012年，蒙古法庭指控SouthGobi Resources偷漏税案[2]，但经过国际审计证实，该公司不存在偷漏税；，2013年，由于蒙古国政府提出比原定利润分配更高的额度要求，导致OyuTolgoi Project项目出现争议，直到2015年以，最终公司不得不同意额外支付矿区土地使用费（royalties）和税达1.48亿美元，并未来的41年里将累计高达15.9亿美元[3]。除此之外，还有南非标准银行在伦敦仲裁庭起诉蒙古国政府案件[4]以及Chalco项目争议（涉及中国因素）[5]。

针对国际金融危机大背景下影响蒙古国经济的不利因素，蒙古国政府采取了包括加强立法、扩大国际合作、增收特别税和增发国债等措施。

3.项目投融资的语言障碍

在蒙古国投资，第一个障碍莫过于语言。1941年，蒙古国在苏联的影响下，用西里尔字母。如今西里尔字母是蒙古国最为通用的书写系统（“新蒙文”）[6]

汉语、英语在蒙古国均不普及，日常的交流基本靠中蒙文翻译。即便是投资方想用英语交流，蒙方人员不懂英语也无法交流；特别是在合同谈判中，英语成为偶尔使用的语言，主要靠翻译，这样的交流方式占用了大量的谈判时间，使得谈判效率低下，谈判的时间和财力成本增加。

其次，由于新蒙文是蒙古国政府的官方语言，所有需要官方机构审批的合同、协议等均需要提供新蒙文版本。而对国际投资而言，英语已经成为“国际普通话”，这种语言上的差异，导致用英文谈判的文本，需要转换成新蒙语，但由于新蒙语不能全面反映英语的本意，双方谈判人员花费了大量的时间来解释对英语理解的“歧义”。甚至蒙方对一些读不懂的标准、复杂的英文合同语言，要求重新改写成非常简单易懂的英语句子。

所以，在蒙古国，一份国际投资合同的内容，不是取决于英文文本的质量，而是取决于新蒙文的翻译质量。

4.项目投融资的理念差别

德恒服务于蒙古国目前最大的一个投融资项目。在过去两个多月的紧张谈判中，蒙古国给人留下的印象是：虽然想吸引外资，但并非太热切，对中方的投资表现出来的是一种模棱两可的态度，对中国投资者的态度并非像新闻宣传的那么热切。

由于本项目的重大性，蒙古国总理针对本项目签署了前所未有的特别决议，由蒙古国七个部委代表组成的谈判小组，并由投资局牵头主谈，中方由贾怀远律师代表整个团队为主谈。从谈判期间的交流到各个部位的书面反馈意见看，蒙方基本不太认可国际投资的惯例、规则及一些在世界普遍流行的做法和理念，总是认为“蒙古国有我们自己的法律，那些规则不适用蒙古国”，总以特殊性替代普遍性。

一个国家若要想真正吸引外资，就应该敞开怀抱、接纳国际投资领域通行的理念、规则和良好的风险分担惯例，并用国内法律切实保障投资者的权益，才能实质有效地吸引到外资，做到投资者和东道国以及地方经济发展的双赢。

5.项目投融资的法律困惑

(1)法律环境的稳定性

在国际投资中，一个国家法律的稳定性往往成为投资者关注的焦点。但蒙古国法律修订频繁，投资者应充分考虑到法律环境的复杂性和不稳定性，就蒙古国的整体投资环境和相关行业法律法规进行深人调研和评估，切忌盲目从众。

(2)现代企业制度

尽管蒙古国有《公司法》，也规定了有限责任公司和股份有限公司，但实践中蒙古国的国有公司并未建立起现代公司制度。比如，根据法律合同约定，一般由合同各方提供自己董事会出具的各种证明和决议。当投资方要求蒙古国的国有企业提供这些法律文件时，会被告知没有董事会、没有董事长、没有这些文件、只有一个CEO，其自认是蒙古国的国有企业，谈判中一直理所应当地认为自己仍然是“国家”的一部分，国家部门的职能和企业的权利义务划分不清。所以，起草法律文本的朋友，需要对蒙古国的国有企业有深度的了解，才有可能在法律上“顺利对接”。

(3)投资法

蒙古国的《外国投资法》前身，是制定于1990年的《蒙古人民共和国外国投资法》。之后蒙古人民共和国颁布新宪法，更改国名为“蒙古国”。蒙古国于1993年5月制定了《外国投资法》，该法于1998年、2001年、2002年、2008年、2011年、2012年分别作过修改。鉴于前面所述的外资断崖式减少的原因，2013年11月1日，蒙古国颁布了新的《投资法》，意在通过法律的形式为外国投资者提供税收的稳定与优惠，并保护外国投资者的权益，以吸引外来投资。

蒙古国《投资法》对投资形式、投资者的保护、鼓励投资措施、投资者的权利和义务、稳定投资环境措施、外国国有法人的投资均做出了较详细的规定。比如在稳定合同期限方面，新投资法规定，蒙政府将根据企业经营行业、投资额度等方面的情况，可给予企业5年、8年、10年、15年的稳定合同期限。

根据一般的国际投资经验，一个国家的《投资法》里规定的投资者权利是比较全面的，规定的税收优惠、财政的，非财政的优惠是明确的；更加之，《投资法》为特别法，其效力一般高于其他的法律，可以直接理解为可以直接享有的权利。而蒙古国的《投资法》里面尽管明确了诸多权利和优惠，但随着谈判和尽调的深入，在实践中能否真正享受到《投资法》里面的这些“权利和优惠”，还需要另外的努力和申请。

(4)税务

税收的优惠和稳定历来是所有国际投资关注的焦点之一。蒙古国自2013年11月1日开始实施新《投资法》，鼓励外商投资。根据该法，对投资提供的扶持优惠政策包括税收扶持和非税收扶持两部分组成，比如：

【对投资的税收扶持】蒙古国政府向投资者提供下列的税收扶持:

(a)免税;

(b)减税;

(c)加速式核减纳税收入中的折旧费;

(d)从未来收入中核减纳税收入中的亏损;

(e)纳税收入中核减员工培训费用。

下列情况下免除进口机器设备在安装过程中的关税及可将增值税税率降至0:

(a)建设建材、石油、农牧业加工和出口产品工厂;

(b)建设包含纳米技术、生物技术和科技创新产品工厂;

(c)建电厂及铁路。此外,还可按税法调整对投资者提供的上述两大类扶持。

【对投资的非税收扶持】蒙古国政府按下列形式对投资提供非税收扶持:

(a)允许以合同占有、使用土地最长60年,并可按原有条件将该期限延期至最长40年;

(b)向自由贸易区、工业技术园区经营的投资者提供扶持,简化注册登记和检验通道手续;

(c)扶持基础设施、工业、科技、教育建设项目,增加引进外国劳务及技术人员数量,免除岗位费,简化相关许可的审批;

(d)扶持科技创新项目的融资,向生产出口型创新产品的融资提供担保;

(e)依法向在蒙古国投资的投资者及其家人发放多次往返签证及长期居住许可;

(f)法律规定的其他扶持。或者按土地法、自由贸易区法、工业技术园区地位法、科技创新法、劳务输出与劳务及技术人员输入法以及其他相关法律调整对投资的非税收扶持。

【稳定税收比例】为增强外国投资者信心,蒙古国《投资法》规定稳定税收比例(税率),向符合条件的投资者授予稳定证书,按稳定证书在其有效期内稳定下列税费的课征率:

(a)企业所得税;

(b)关税;

(c)增值税;

(d)矿产资源补偿费。

尽管蒙古的投资法里明确了以上税收优惠，但是，当我们在谈判中提出明确这些减免税项时，却被告知不可以明确写在《投资协议》[7]里面。投资者均需要视根据蒙古国的现行税法纳税，如果想享受这些税收的优惠，则需要向蒙古国议会申请，得到议会的审批后才可以享有。因为在这个条款的最后一个不引人注意的条款写明了“The promotions for investors specified in the Articles 11.1 and11.2 of this Law shall be regulated by legislations on taxation”（在第11.1和11.2的所有这些税收优惠均由税务立法决定）。

所以，从《投资法》上明文规定的这些税收优惠到实际享有，还有很长的距离。一般而言，首先需要企业向相关部委提出申请，然后该部委向蒙古国政府提交申请，再由政府将申请提交给蒙古议会。蒙古国议会一共76人，需要得到一半以上的投票通过，才能获得投资法“税收优惠”的审批。而且议会里面党派林立，利益角逐，想顺利通过对一个投资企业的税收减免是何等的难度，就可想而知了。因此，拟到蒙古国来投资的企业，需要对蒙古国的《投资法》和对外吸引投资的宣传仔细研读，且做好十足的准备才行。

另外，蒙古国税收法律是混乱而相互矛盾的。在实践中，税务法律繁杂而随意，一个部长的决议，可以增加或者减少企业的成本，但下一届的部长是否还承认上一任部长的决议，只有天知道。

还有，企业投资前一般会进行税务尽调，尽管尽调报告的内容详细而明确，但只能作为一个参考。比如折旧计提，不论企业的存续期限多少年，房产和建筑物的折旧一律40年，即便是企业存续10年，折旧仍然按照40年计提，就是说，等到企业“死的时候”，其资产仍未折旧完毕。

正如上面所述，即便是蒙古国的《投资法》明确规定了税收减免，在没有议会审批之前，只是一个美好的愿景。但与实践相对应的是，《投资协议》一旦签署，项目需要马上启动，机器设备和各种材料均需马上进口，但税收的减免还不知道何年何月能够真正落实。

(5)土地权属

在任何一个东道国进行投资，土地制度和权属都是一个绕不开的弯。蒙古国土地法中的土地权属划分是制约外来投资的因素之一。根据蒙古国的《土地法》，蒙古国的土地权属分为三种：所有权、占有权和使用权。

根据其外资企业的划分标准，只要合资企业中外资占有超过25%的股权，即为外资企业。根据《土地法》规定，外资企业只能拥有“土地使用权”，但是，同时规定“土地使用权”不得转让，质押，而在项目投融资时，将土地权属质押给金融机构是基本规则之一，也是基本的担保条件之一。所以，蒙古国现行法律直接阻碍了项目的投融资。

前两年，一个中国公司的投资项目，正是因为土地权属的质押问题无法得到解决，中国的金融机构拒绝提供融资，导致项目失败。亦有企业试图在土地权属方面打擦边球，在法律的空白地带寻求突破，这种行为在一个法律多变，政府和法庭对外来投资虎视眈眈的国家里，就像将利剑悬于头顶之上，不知何时落下。

(6)政治不可抗力

从投资风险中单独分离出来的“政治不可抗力”已经成为当今全球投资的基本风险条款之一。对此条款，我们在东南亚各国、中东、非洲、欧洲等地做项目投融资，鲜有政府对此提出异议，但在蒙古国却大相径庭。

在蒙古国，与外来投资相关的各个机构，包括蒙古国投资局，均不承认“政治不可抗力”。首先，他们认为蒙古国的政治稳定，不会出现所谓的“政治不可抗力”；其次，如果《投资合同》中写入“政治不可抗力”，他们认为将是对蒙古国极大的威胁，会让国际社会感觉蒙古国政治是不稳定的，因此坚决不同意出现“政治不可抗力”的词句或者任何描述。

所以，在蒙古国投资并起草法律文件要尤为注意，尽可避免提到蒙古国的政治不可抗力，否则，官方代表反应比较强烈。但从发展潮流看，蒙古国接受此概念是迟早的事情。

(7)行政裁决

蒙古国面对外来投资，对于防范自己的风险最主要的方法之一，就是拟将所有的争议“消化”在蒙古国内。

在能源行业，根据其《能源法》规定，所有的“证照持有者之间”，或者“证照持有者与最终用户之间”的所有争议，必须首先到蒙古国的电监会（MERC）去解决，如果对于电监会的决定不服，根据其规则“shall go to court”，但根据《能源法》规定“may appeal to the court”。当不服蒙古国电监会的决定时，是“必须”去法庭？还是“可以”去法庭？我们足足咨询了5家律师事务所，所给答案均不相同。这种法律上的混乱和冲突，不知道是翻译造成的？还是立法造成的？有的投资者已经向蒙古国议会提交了申请，要求在不服蒙古国电监会的裁决时，有权利提起国际仲裁，以规避所有争议必须在蒙古国司法体系内解决。

(8)行政合同

在蒙古国投资，所签署合同的性质关乎着合同的命运，特别是将来的争议解决。投资者需要小心的是所有与政府机构、企业，特别是带有官方垄断职能的企业签署的合同，均需要明确是“商务合同”，而非“行政合同”。已经有一批先驱企业倒在了合同性质的明确上，教训惨痛。因为一旦被蒙古国的法庭视为“行政合同”，即便是得到国际仲裁裁决，亦无法在蒙古国申请到执行。

对此，到蒙古国投资的企业，需要慎之又慎，不要掉进前人已掉进去的坑里面。

(9)主权豁免

主权豁免是国际投资中的基本原则之一，和政治不可抗力条款一样，对此条款，我们在世界各地做项目投融资，鲜有政府对此提出异议。但这样的基本原则在蒙古国的投资谈判中仍然受到阻碍。一方面负责投资的部门会要求删除主权豁免条款中的部分内容，以达到某种目的；另外一方面，蒙古国司法部亦会出具正式意见与反馈，要求要穷尽蒙古国境内一切救济手段，才可以将与蒙古国政府的争议提交到ICSID仲裁，通过这种手段，使得投资者几乎不可能将争议提交到ICSID。因为蒙古国境内的所有“救济手段”用尽时，不知道要拖到何年何月，可能黄花菜都凉了，又凉了，又又凉了。

6.投资协议的执行担忧

在蒙古国投资，即便是像打通关一样，一个部门一个部门谈下来，最后签署了《投资协议》，但协议未来的执行，也存在诸多不确定性。

(1)中央政府与地方政府

蒙古国是三权分立，议会制的共和国，中央政府对地方政府并没有较强的约束力。作为投资者，即便是与中央政府签署了《投资协议》，但具体实施在很大程度上仍依赖于地方政府，中央政府并不能完全保证《投资协议》得以全面实施。所以，签署的《投资协议》中投资者的权利能否得到实际保护，还要认真考虑。

(2)土地审批

在蒙古国投资，有些证照的审批权在中央政府相关部委，但这些证照和土地权利是分离的，而且支撑这些证照的土地审批权在地方政府，很大程度上是在项目所在的sum（县级政府）。

由此会出现的状况是，当要求政府的相关机构保证提供土地时，对方一般都会“退缩”，只承诺提供协助、帮助、或尽最大努力的帮助、协调，至于具体申请土地，还需要企业身先士卒。所以，到蒙古来的投资者，需要冷静些，看到大量的“优惠措施”不要先激动。

(3)社会责任

对于一般的国际投资而言，在投资开发项目的同时，发展区域性经济，让地方经济获益是一种社会责任，东道国亦会采用指导性的原则，要求外来投资者助力地方经济的发展。但这对于来蒙古国的投资者而言，却不一样。

首先，根据蒙古国法律规定，外来投资者有义务对地方尽到“社会责任”，其次，法律要求企业必须与当地政府签署“社会责任协议”，不仅内容要与地方政府具体商定，而且是每年一签。记住，是每年一签，且内容不定。如果企业拒绝签署，地方政府所掌握的那些“审批权”，“证照颁发、续期”等等均可以“合法”地拒绝。因为是法律规定，所以，地方政府的“拒绝”是合法的。

7.经验与建议

随着我国“走出去”企业赴蒙投资经营规模不断扩大，中蒙两国经贸合作在取得各类成绩的同时，也面临很多困难和挑战。根据我们德恒这些年的经历和经验，对拟去蒙古国投资的企业，特别是大型投融资类的企业，特提供建议如下：

(1)中国的金融机构和信保机构是政治风险和法律风险的关键防线。在企业的投资过程中，离不开中国的金融机构和信保机构。像政治和法律一类的风险，仅靠一个企业是难以与东道国政府抗衡的，金融机构和信保机构严格的风控体系和完备的担保要件是抵御国家外债风险和中国企业投资和经营风险的强大后盾。在我们这些年的海外投资经历中，每一次都深切地体会到了这一点。

(2)详尽的法律、投资和市场尽调必不可少，而且要真真正正地深入调查。在蒙古国投资，一般性的法律尽调达不到投资的要求，更达不到与蒙古国政府谈判和辨别真正潜在风险的要求，因为法律不仅仅相互冲突、不明确，而且变动频繁。

(3)遵守蒙古国的法律，但要深入了解项目投融资所涉及的相关法律、法律之间是否存在冲突与混乱、这些冲突和混乱会对拟投资的项目产生多大的影响、以及在人力、物力、财力和将来的实际运营方面，项目是否能够承担。

(4)考虑到蒙古国政治和法律环境的不稳定性，对于某些投资项目最好做到“一颗红心两种准备”，能投则投，不能投则退。另外，做好企业经营成本核算非常重要。从表面上看，蒙古国商品消费价格较高，有限的几个税种税率均不高，投资项目大部分利润丰厚、前景看好。但由于蒙古国政府部门办事花费时间较长，办事成本较高等因素，导致企业实际的经营成本很高。如果成立企业前不进行认真的成本核算，可能会导致企业在经营中陷入进退两难的境地。

(5)完善和完备投融资中的争议解决机制是抵御投融资风险的最后防线。鉴于中蒙合资公司发生的问题较多，且发生纠纷后解决比较困难，特提醒中国到蒙投资的公司或个人，与蒙方签署合同要特别慎重，注意防范风险。

两年以来，我们服务于蒙古国目前最大的一个投融资项目，并起草了所有的法律文本。由于蒙古国从建国以来未接触和实施过类似项目（团队的朋友开玩笑说是从元朝以来），项目的合作伙伴在两年的时间里换了六家律所和七位律师与我们德恒律师配合。最终《投资协议》和《电力采购协议》在连续谈判了两个月后，还是完全靠我们中国的律师和团队完成了所有的法律文本。上面所述的种种艰难与经历，仅为管中窥豹、冰山一角，亦令人对蒙古国的政治环境、法律环境和投资环境有无限的感慨。

总之，在对蒙古国的投资中，既要求投资者注重防范风险，也要求蒙古国从观念上和做法上加以改变，站在国家利益的高度，真正做到保护投资者的利益和投资者的积极性，这样才能吸引外国投资，在互利互惠的基础上使蒙古国得到持续、快速发展。

2016年5月18日于乌兰巴托