把握不可抗力事件 赢得重新谈判机会——以尼泊尔大型水利枢纽土建项目为例

某公司在尼泊尔承揽了一座大型的水利枢纽土建项目，项目装机容量达400多兆（尼泊尔当时最大的水利枢纽项目），工程承包范围涵盖进场道路、取水工程、引水隧洞、竖井、调压井、地下厂房、尾水洞和其他部分土建工程，签约合同金额约为3.7亿人民币，承包合同采用FIDIC红皮书99版。合同总工期为1656天，合同约定开工日期为2010年9月2日，合同完工日期为2015年3月15日，缺陷责任期365天，保留金中期支付扣10%，扣至合同总价的5%。项目业主方为尼泊尔电力公司下属成立的项目公司，设计及监理为挪威咨询与德国拉米尔咨询公司组成的联营体。

合同中修改后的特殊条款

业主通过对原FIDIC合同的修改和内容添加，形成了施工合同的特殊条款部分，就影响比较大的条款内容进行列举如下。

一、取消施工延期产生的延期费用（Prolongation Cost）

通过修改FIDIC新红皮书中第8.4条款，只给予承包商进行工期索赔的权利，而取消了承包商任何由于业主或业主其他承包商标段而导致的与延期相关的任何损害、额外补偿或延期费用（Prolongation Cost）。

二、罢工（Strike）影响履约的风险

通过修改合同条款将发生的党派罢工活动列到承包商的施工风险中。

注：在这种合同条件下，意味着即使承包商遭受了由于党派罢工而产生的损失（如施工材料进场受阻、政府部门审批停滞、劳务离开现场、进场道路受阻等情况），承包商也将无法有效地运用合同武器维护自己的权益，向业主进行正当的变更索赔。

三、标段交界面协调的风险

在项目涉及多个工程标段交叉作业时，业主通过修改合同条件将与其他标段的所有协调、沟通和交界面工作均交由承包商负责，将由承包商与其他标段交界、协调和沟通所产生的任何延误和损失的风险转移到承包商的合同范围内。

四、合同条款中新增油料供应的条款

在合同条款中，业主通过添加类似于“如果由于尼泊尔油料公司的原因导致油料短缺，进而影响到项目施工进度，承包商将无权进行任何工期和费用方面的索赔”的条款，来转嫁由于国家油料短缺而造成的损失。

五、合同条款中新增材料储存

在合同条款中，业主通过添加类似于“承包商应始终安排现场材料的充足库存，且不得由于材料不足而要求延长工期或进行费用索赔”的条款，来转嫁由于国家油料短缺而造成的损失。

项目履约过程中遇到的问题

项目开工后，由于苛刻的合同条款，在合同执行过程中困难重重，进度缓慢。据项目现场统计，2012 -2015年，由于政党纷争和利益问题，尼泊尔发生大规模罢工200余次，其中导致道路中断，影响材料无法正常运输的有60余次；2012-2015年由于尼泊尔油料公司的原因而造成国家油料短缺达70余次，受印度及尼泊尔政策影响导致施工主材（钢筋、水泥、化学药剂）进口受限达50余次；由于其他标段承包商（印度承包商）迟迟未能进场进而影响交界面施工进度的事件频频发生；加之，业主在账单结算时，拖延账单支付时间，未能及时付款等情况也时有发生。

这些合同事件无疑增加了承包商的履约难度，加大了承包商的资金流负担，严重影响了现场的施工进度。截至2015初，该累计发生成本30000万元（其中人工费4200万元，材料费12000万元，机械使用费2200万元，其他直接费3000万元，间接费3600万元，分包成本5000万元），而收回工程款仅为20000万元，累计亏损10000万元。在合同事件处理方面，自项目开工，承包商累计上报工程索赔48个，其中工程师仅仅批复7个（4个为工程款利息索赔，2个为工期索赔；1个为费用索赔），其余索赔工程师持不处理态度；承包商累计上报争端裁决（DAB）事件13个，其中有11个事件的裁定结果对承包商有利，但业主拒绝进行支付。

同时，业主不关心承包商的资金流问题，认为现场施工进度滞后是由承包商造成的，向承包商发出反索赔通知，提出误期损害赔偿的意向，要求承包商采取一些措施弥补延误，按时完工，否则将面临被清场的风险。面对苛刻的施工条件，承包商面临进退两难的窘境，继续履约意味着需要更多的资源投入加大成本，增加亏损额度，终止合同则可能会背上履约不善的罪名，面临无法继续生存于该国别水电市场的风险。

不可抗力事件的发生

2015年4月25日，尼泊尔发生8.1级强震，导致现场厂房区砼拌合站的水泥库房、当地劳务营地、灰罐的设备单仓泵均被损毁，项目周围山体表层岩体出现不同程度的裂缝，滑坡、塌方、落石现象频频发生。2015年4月26日13时左右，尼泊尔再次发生7.1级强震，直接导致现场营地后面一座松散山体滑落，形成巨大塌方体，产生的烟尘像原子弹爆炸后的蘑菇云一样遮天蔽日，烟尘到来时伸手不见五指，所有中方员工人心惶惶、纷纷往附近山上逃离，当地尼方劳务直接离开现场，返回自己的家园进行避难和重建。

面对突如其来的不可抗力事件，承包商在请示上级领导同意后，及时根据不可抗力的相关条款向业主上报了相关通知，通知中明确了不可抗力的原因以及给未来履约所带来的影响，包括安全隐患、卫生隐患和经营成本方面，提出了为保证安全遣返中方人员及尼籍劳务，从而暂停施工直至不可抗力结束。随后，该公司有条不紊地对所有中方人员进行了有序撤离。

根据所签合同条件第19款的相关规定，如果不可抗力事件的影响达到84天，则合同双方可以自主选择终止合同，另一方接到通知7天后合同自动解除。承包商从项目的实际情况考虑，认为可利用本次不可抗力事件与业主展开合同谈判，若所洽谈的条件能够达到项目扭亏的目的，则可选择继续执行合同，反之，则选择终止合同，从而达到止亏的目的。

合同谈判

一、第一次合同谈判

为尽快恢复施工，2015年7月20日，项目业主单位代表飞往中国，在中国与承包商进行了初次合同谈判。谈判过程中，承包商明确陈述了在过去几年的履约过程中面临的困难和承受的巨大资金压力，提出几点复工诉求：

1.现场的安全隐患必须得到评估，对于评估的隐患较大的事项须能够采取措施进行处理；

2.对地震发生前已经完成的工程量进行清理，对已完工但尚未支付项目要求业主必须在复工前给予支付；

3.对地震前所报的合同索赔和变更事件进行清理，对DAB已经裁定的事件进行支付；

4.对原合同中苛刻的合同条款进行修改等等。针对这些诉求，业主单位要求承包商组织谈判团队赴尼泊尔进行谈判协商。

二、第二次合同谈判

应业主单位要求，承包商精心准备，对震前的工程量与变更索赔项目进行了系统清理，仔细研读合同，模拟整个谈判过程。准备就绪后于2015年8月底赴尼泊尔与业主开始正式的复工谈判。谈判开始后，业主继续保持地震前对的坚持态度，只同意了对现场进行安全评估，对于承包商提出的其他诉求，以资料不全、举证不充分为由进行推脱和敷衍，要求承包商尽快复工，遗留问题，复工后解决。谈判结束，双方未能就商务问题达成一致。

三、第三次合同谈判

客观分析业主态度及项目实际情况后，承包商决定进行最后一搏，在谈判策略上再次进行分工：工期方面，聘请专人将地震前所有的工期事件编排到业主批复的基线进度计划中，形成受影响的基线计划（Impacted Baseline Schedule），进而得出一个比较合理的完工日期；费用方面，将施工过程中的所有日志、现场记录和照片进行了翻阅和整理，重新对所有的索赔费用进行了论证计算，在延期期间的管理费取舍方面，通过模拟谈判，推算出谈判的费用底线；不可抗力举证方面，联系当地地质单位和统计单位，对从2015年4月25日以来所发生的地震等级、次数进行了详细的论证和列举。经过一段时间的精心准备，于2015年9月初，承包商与业主单位进行最后的合同谈判，谈判开始后，承包商首先确定了谈判基调，明确自己的立场，谈判过程中对工期和费用进行了充分权衡和利益取舍，经过连续近一周的谈判与论证，业主单位最终同意：放弃原合同的节点要求，在考虑所有工期事件的基础上，计算得出新的完工日期；同意在复工前对地震之前对已完工程进行清理和支付；同意对未决索赔变更事件进行处理；若复工后，由于地震原因产生新的施工项目，双方将在开始之前确定单价；同意对DAB已裁定事件进行费用支付；同意对原合同中比较苛刻的条款进行修改，其中包括对原合同条款中工程延期无费用的条款进行修改；为尽快复工，业主将支付200万美元作为复工动员费。在大部分诉求得到解决的情况下，为继续站稳尼泊尔的水电市场，承包商与业主最终达成一致，继续项目建设。

经验总结

从不可抗力的发生到最终的合同谈判，在利用合同中的不可抗力事件方面，有以下几个方面值得思考。

一、做好合同执行过程中的记录

在项目管理过程中，合同管理是核心内容，而合同管理需要有规范的文件记录和信函往来。即使合同条款比较苛刻，承包商也不能放弃合同管理的核心理念，应在日常的管理过程中，按照合同条款要求，做好文件记录和及时的信函往来，完善自身项目管理的记录文件，为后期的合同谈判提供重要的依据来源。

二、要求敏锐的合同意识

在国际工程管理过程中，往往一个事件的发生可以引用多个合同条款，这就需要商务人员在处理过程中不拘泥于形式，有敏锐的合同意识和判断能力。事件发生后，需要对照合同条款果断的判断事件的性质，预判事件的影响程度和对项目的影响力，一旦确定事件性质，则需按照合同条款及时发出必要的通知，并做好往来记录。

三、举证充分、详细论证

作为合同签订后或履约过程中遇到的超出各方合理预见能力并无法加以控制的不可抗力事件（英文为“Act of God”），相关部门、机构及媒体单位一定会进行官方认定和宣告，并进行大量的数据分析，这需要承包商在谈判之前广泛搜集资料，进行有理有据的数据准备和分析，便于在正式谈判过程中能够占据主导说服对方。

四、详尽筹备、果断取舍

在复工谈判前，一定要注重模拟，找到对方的底线和可接受的范围，尽可能地把所有的可能性全考虑到，在谈判过程中随即做出决定，任何复工谈判或者任何的索赔商议都是一个有取有舍的过程，作为国际承包商，需要商务人员对相关的资料非常熟悉，做好准备和模拟，这有利于把握谈判的节奏并争取主动。

（作者单位：中国电建集团海外投资有限公司）