对外承包工程项下外派劳务法律问题浅析

【南通走出去】对外承包工程项下外派劳务，是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。根据商务部《对外承包工程管理条例》有关规定，从事工程项下外派劳务业务的企业，必须具备对外承包工程经营资格或对外劳务合作经营资格。本文就外派劳务所涉及的法律法规、合同订立、工资薪酬、保险保障以及争议处理等方面的法律问题进行分析，供对外承包工程企业参考。

我国对外承包劳务始于上世纪80年代。改革开放30年来，对外承包劳务从无到有、从小到大，逐步发展成为我国对外投资合作的重要内容之一，为实施国家“走出去”战略做出了重要贡献。随着国家“一带一路”战略不断推进，我国对外承包劳务规模仍在继续扩大。据商务部统计，2015年，我国对外劳务合作派出各类劳务人员53万人，其中，承包工程项下派出25.3万人，劳务合作项下派出27.7万人。

为规范对外承包工程业务，促进对外承包劳务健康有序发展，近几年，国家陆续出台了《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》（下称<暂行办法>）、《对外承包工程管理条例》（下称<工程条例>）、《对外劳务合作管理条例》（下称<劳务条例>）等政策法规，明确了外派劳务过程中劳务人员与派出企业之间的法律关系，也为处理外派劳务纠纷争议提供了法律依据。

一、工程项下外派劳务分类

对外承包工程企业外派人员主要分为以下三类：

1、自有员工。本单位固有的劳务人员和施工管理人员，派往国外实施对外承包工程项目；

2、分包单位招聘的人员。对外承包工程企业将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具备国家规定的相应资质的单位（分包商），分包商自行招用劳务人员及施工管理人员参与项目实施。

3、临时招用人员。因工程需要，对外承包工程企业通过对外劳务合作企业（具备对外劳务合作经营资格）或对外劳务公共服务平台临时招用的外派劳务人员。

《工程条例》第十六条，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。

因此，无论对外承包工程项下外派劳务人员属于上述何种类型，对外承包工程企业（分包商）应与外派人员订立劳动合同，履行用人单位义务。

以下两种情况需要特别提醒：

一是，对外承包工程企业按照《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）设立的境外中资企业通过国内对外劳务合作企业招用的出国劳务人员，此类派出人员参照对外劳务合作项下外派劳务管理；

二是，对外承包工程企业设立的境外中资企业可作为国外项目业主，与国内对外承包工程企业合作，由对外承包工程企业承揽其工程项目，并外派项目所需人员。此类派出人员也属于对外承包工程项下外派劳务。

二、对外承包工程业务管理相关规定

开展对外承包工程业务，需要注意以下几方面问题：

（一）投标（议标）核准

《对外承包工程项目投标（议标）管理办法》（商务部银监会保监会令 2011年第3号）第二条，超过500万美元的境外建设工程项目，应当在对外投标或议标前按照本办法规定办理对外承包工程项目投标（议标）核准。第六条，申请核准应当提供以下材料：项目情况说明；中国驻项目所在国使馆（领馆）经商机构出具的意见；有关商会出具的意见；需境内金融机构提供信贷或信用保险的项目，需提交境内金融机构出具的承贷或承保意向函。

其中，申请驻外使馆（领馆）经商机构出具意见时，对外承包工程企业需要提交《对外承包工程项下外派劳务事项表》。如部分工程连同项下外派劳务业务整体分包的，需提交分包合同及《对外承包工程项下外派劳务事项表》，该事项表列明了总包单位、分包单位及人员安排计划。

（二）工程分包

关于工程分包，《工程条例》第十四条第三款，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。《暂行办法》第七条，分包商应接受总包商对其承包的工程项下外派劳务的相关管理，总包商对整个工程项下外派劳务管理负总责。

工程违规分包或转包，分包商将承担以下风险：

1、垫付劳动报酬的风险

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

在地方性法规中对垫付劳动报酬提出了更严格的要求。例如《重庆市建设领域农民工工资支付监管暂行办法》（渝人社发〔2009〕65号）第四条，建筑活动中，建设单位、施工企业等不得将工程发包、分包给不具备相应资质的企业、自然人，否则承担拖欠工资的全部责任。

2、承担工伤责任的风险

《人社部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

事实上，违规分包或转包的风险远不止这些。

因此，如果工程需要分包，对外承包工程企业一定要慎重选择有实力、有经验、具备相应资质的建筑施工企业，不得将工程项下外派劳务单独分包或转包，同时还要监督分包单位不得将工程项目转包或者再分包。

（三）外派劳务招收备案

《暂行办法》第三条，对外承包工程项下外派劳务参照对外劳务合作的有关管理规定。《劳务条例》第二十六条，对外劳务合作企业应当自与劳务人员订立服务合同或者劳动合同之日起10个工作日内，将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报负责审批的商务主管部门备案。

此外，《商务部关于做好外派劳务招收备案工作的通知》（商合发〔2008〕382号）第一条，经商务部批准具备对外劳务合作经营资格或对外承包工程经营资格的企业，必须在办理外派劳务招收备案手续后，才能招收外派劳务人员。

因此，在人员派出前，对外承包工程企业或其分包单位应当办理外派劳务招收备案手续，将本单位与劳务人员签订的劳动合同、外派劳务人员名单等材料报所在地商务主管部门备案。

根据《工程条例》、《劳务条例》、《商务部关于印发<外派劳务培训管理办法>的通知》（商合发〔2004〕63号）等法规政策规定，出国前，对外承包工程企业应当组织本单位派出人员参加出国（境）前适应性培训，包括职业技能、安全防范知识、外语、用工项目所在国家或者地区相关法律、宗教信仰、风俗习惯等知识的培训。未安排劳务人员接受培训的，不得组织劳务人员赴国外工作。

三、对外承包工程企业与外派人员之间的法律关系

（一）法律法规适用

对外承包工程项下外派劳务适用的法律法规主要有：《对外承包工程管理条例》、《对外劳务合作管理条例》、《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》（商合发〔2005〕726号）、《防范和处置境外劳务事件的规定》（商合发〔2009〕303号）、《对外承包工程违法违规行为行政处罚规定》（商合发〔2011〕91号）、《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（商合函〔2013〕874号），以及《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）等。

（二）合同订立

1、工程承包合同（分包合同）

根据《工程条例》规定，对外承包工程的单位应当与境外工程项目发包人订立书面合同，明确双方的权利和义务，并按照合同约定履行义务。

对外承包工程的单位将工程项目分包的，应当与分包单位订立分包合同，同时应订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理。

2、与派出人员的合同

对外承包工程企业与派出人员之间是劳动关系，按照《劳动法》、《劳动合同法》有关规定，对外承包工程企业应当与派出人员签订劳动合同，并承担用人单位的责任和义务。

《商务部关于做好外派劳务招收备案工作的通知》明确，只有具备对外劳务合作经营资格或对外承包工程经营资格的企业才能办理外派劳务招收备案手续。

因此，对外承包工程企业将部分工程项目分包的，如果分包商具备对外承包工程经营资格，由总包商或分包商与派出人员签订劳动合同并办理外派劳务招收备案手续；如果分包商仅具备建筑资质（如一级、二级建筑企业），不具备对外承包工程经营资格，则由总包商与派出人员签订合同并办理外派劳务招收备案手续。

根据《暂行办法》有关规定，总包商对整个工程项下外派劳务管理负总责。

3、合同条款

根据《劳动合同法》规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

4、收费管理

《劳务条例》第二十五条第二款，对外劳务合作企业不得向与其订立劳动合同的劳务人员收取服务费。对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。

工程项下外派劳务参照对外劳务合作管理，对外承包工程企业与派出人员是劳动关系，因此，对外承包工程企业不得向其工程项下外派人员收取出国服务费。

（三）权益保障

1、工资待遇

对外承包工程企业与派出人员按照中国法律规定签订劳动合同，因此，对外承包工程企业作为用人单位，首先应当按照中国法律规定支付工资报酬，为外派人员办理社会保险、缴纳个人所得税。

开展承包工程业务过程中，项目所在国的劳工法往往也同样适用于对外承包工程企业派出的中方员工，派出企业需要按照当地的法律法规要求，为派出人员办理相关工作手续、提供劳动保护、支付工资报酬。需要注意的是，如果项目所在国工资最低要求与我国不一致，为避免矛盾，对外承包工程企业应当遵循“就高不就低”的原则，适用最有利于外派人员的法律规定，尤其是在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面。比如，欧美发达国家法定最低工资标准高于我国，则参照当地法定标准支付工人工资；非洲、东南亚欠发达国家法定最低工资标准低于我国，则参照我国法定标准支付工人工资。

2、保险保障

关于外派人员保险保障主要包括两个方面：

一是人身意外伤害险。

建筑业属于高危行业，因此，《工程条例》要求，对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。在外期间，外派人员一旦发生意外伤害事件，则由保险机构赔偿损失。

另外，对外承包工程企业应当按照项目所在国的规定购买雇主责任保险，如果项目所在国不强制实施雇主责任保险，对外承包工程企业也可以自愿购买，以减轻其潜在的赔偿责任。

二是社会保险。

在社会保险方面，由于对外承包工程企业与外派人员之间存在劳动关系，因此，对外承包工程企业应当按照中国的法律规定为外派人员缴纳社会保险（包括工伤保险、医疗保险等）。同时，对外承包工程项下外派人员可能也需要根据项目所在国的规定在当地参加社会保险，如果中国和项目所在国签署了双边社保互免协定，外派人员社会保险的缴纳可以按照双边协定执行。

此外，根据《工伤保险条例》第四十四条的规定，如果外派人员依据项目所在国的规定应当参加当地工伤保险的，在参加当地工伤保险期间，其国内的工伤保险关系可以中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不可以中止。

我国《社会保险法》第三十条规定，在境外就医的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，因此对外承包工程企业需要为外派人员购买海外医疗保险。

（四）争议解决

实施国外工程项目过程中，对外承包工程企业应当建立专门的外派人员管理队伍，制定境外纠纷应急处置预案，随时了解外派人员的思想动态，做好心理疏导工作，出现纠纷苗头及时化解矛盾，并按照预案妥善处置。发生重大情况应及时向中国驻项目所在国使馆（领馆）汇报。

对外承包工程企业与派出人员按照中国法律规定签订劳动合同，因此，双方的权利义务关系及争议解决适用中国法律。《防范和处置境外劳务事件的规定》明确，境外劳务事件发生后，遵循“谁派出、谁负责”原则，即对外签约企业对境外劳务事件的处置负全责。

因此，如果与派出人员发生矛盾争议，对外承包工程企业首先应主动与工人沟通协商，认真听取他们的意见、想法，找到矛盾争议的焦点所在并及时予以化解。如果事件发生在境外，一时难以协商解决，双方可以暂时搁置争议，回国后可以请求企业注册地社会矛盾纠纷调解中心调解处理。

其次，如果协商、调解不能解决，当事双方均可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动仲裁程序简便、时间较短、专业性强。仲裁裁决书发生法律效力后，如果当事人不履行裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

最后，企业与派出人员之间的矛盾争议，实质是民事纠纷，如果协商、调解仍不能解决，还可以依法向人民法院申请诉讼，解决外派劳务纠纷争议。