境外并购中的融资策略

编者按：我国公司在境外并购交易中扮演的角色日趋成熟，融资策略得到了多样化的选择和综合应用。实施“一带一路”战略，参与全球市场的资源配置,寻求竞争优势，已经成为中国企业的必然选择。然而，中国企业的海外并购的成功，很大程度上取决于是否有通畅的融资渠道、最小的资本成本和融资风险以及优化的融资方式。今天，阳光所朱磊律师将就我国企业境外并购中的融资策略进行探讨。

境外并购中的融资工作主要是并购价款相关的融资。有些项目中，除了支付并购款之外，买方还需要偿还目标公司的关联方贷款，以及替换目标公司的融资。

融资工作安排方面，需要注意以下方面的事项：

1.需要在项目初期即与融资顾问讨论融资方案，包括明确除了筹集并购价款之外是否还有其他融资工作；如何筹集并购价款以及其他款项，包括是否可以利用目标公司的资产提供担保、是否需要提供母公司担保等；

2.在融资方案初步确定后，需要与相关的银行进行接触，尽早获得银行的融资承诺函-承诺函一般都包括条款清单，是银行非常确定的愿意按承诺的条件提供贷款的承诺，它与一般性的兴趣函是不同的；

3.了解卖方对于融资确定性的要求，从而确定最晚在什么时候获得融资承诺函，以及融资承诺函需要包括的内容；

4.为了有序的开展融资工作，最好要制定明确的时间表，该时间表需要与交易的时间表相互配合，保证及时完成相关工作，以免对交易构成困扰；同时，融资工作的时间表也会影响交易的时间表，制定时间表的过程就是买方对于融资工作安排作出合理预计的过程。

总体而言，在不使用目标公司的资产或目标资产提供担保的情况下，并购中的融资文件在结构上会比项目融资的融资文件简单一些。与项目融资上的贷款协议相比，并购融资贷款协议下的贷款期限一般比较短。根据不同的融资方案，并购贷款的还款来源并不一定仅来自于被并购资产的经营收益，通常需要股东提供担保。由于境外并购一般是在交割时一次性支付对价，因此，并购贷款下的提款一般是一次性提款并且提款的条件与项目融资相比相对简单。

在并购融资中，融资方最为关注的事宜是有关并购交易的合法有效性，以及如果涉及担保，担保人出具的担保的可执行性。并购融资贷款协议下核心条款，包括融资关闭条件、贷款人承诺、违约事件等都围绕这两点进行设计，对此简要介绍如下：

（一）提款条件

总体而言，对借款人来说，贷款协议必须起到在并购交易交割当日或提前几天能够顺利提款的效果，因此，原则上，提款条件的设置需要与并购交易文件中的交割条件保持一致。此外，贷款人会要求借款人提交一系列证明交易的合法性以及借款人和担保人的还款能力的文件，这些文件也会作为提款的前提条件。

主要的提款条件包括：

1.证明贷款人（担保人）有权执行并购交易的文件，包括贷款人（担保人）的公司章程、有权机构（股东会或董事会）的批准文件等；

2.并购交易文件和融资交易文件签署版本；

3.借款人的律师就融资文件的可执行性出具的法律意见书；

4.其他文件，包括借款人聘请的专业顾问就目标公司或目标资产出具的尽职调查报告，借款人（担保人）的财务报表等；

5.并购交易文件下交割的前提条件满足；

6.如果涉及到内保外贷，贷款人一般要求以完成内保外贷登记作为提款条件；但是，由于实践中，完成该登记所需要的时间非常长，而担保文件签署到交割之间的时间通常又比较短，因此一般很难在交割之前完成登记。为了不影响提款，借款人一般会争取要求贷款人将该条件作为后决条件，或是实践中有折中的做法，即贷款人接受将担保人已经提交了进行该项登记的材料作为提款条件。

（二）承诺条款

该条款的目的在于规定融资协议义务人应当遵守的义务，包括积极义务和消极义务。如果义务人或者贷款人违反承诺条款，将构成贷款协议下的违约。通常该承诺条款主要包括以下内容：

1.各义务人确保融资文件的签署合法有效；

2.各义务人应当遵守所有适用法律；

3.各义务人应当缴纳所有应当缴纳的税费；

4.各义务人应当保证其资产处于良好运行条件；

5.各义务人应当确保融资协议下贷款人的债权优先于义务人负有的其他债权；

6.除贷款协议允许的担保之外，借款人不得对其他任何人员的任何义务出具担保；

7.借款人同意，其处置被收购的目标公司或目标资产受到一系列限制，特别是正常业务经营之外的处置资产会受到金额或重大性的限制；

8.借款人同意，将合法经营被并购的目标公司或资产。

（三）违约事件

贷款协议中规定的违约事件一旦发生时，贷款人有权通知借款人取消贷款承诺，借款人应当立即偿还全部贷款本息。由于违约事件的后果较为严重，在审查贷款协议时应当特别注意违约事件的范围，不应过分扩大。违约事件一般包括以下情形：

1.未依据贷款协议规定支付任何款项；

2.义务人未遵守贷款协议规定的融资条件，或者未遵守融资前置条件、并购文件或者担保函中的规定；

3.义务人在融资协议下或者任何义务人提交的文件中存在错误或误导性陈述；

4.交叉违约，即义务人在任何其他债务下的违约；

5.义务人资不抵债，或者进入破产清算程序；

6.担保人终止或将要终止其经营业务；

7.发生改变控制事件（有时仅限制目标公司层面，有时包括限制目标公司的股东的控制权不能发生变更）；

8.义务人或借款人进入任何与并购交易或融资协议相关的诉讼活动；

9.由于征收、国有化或者其他政府行为导致义务人无法开展经营业务。

（四）控制权变更条款

控制权变更，包括目标公司的股东或经营管理权发生变更，即直接的控制权变更，有时也包括股东的股东或经营管理权发生变更，即间接的控制权变更。对于股权变动多少构成控制权变更，不同的贷款文件有不同的规定，比较严格的会规定10%-30%的变更即构成控制权变更。

控制权变更的后果也不一样。一般来说，使借款人丧失控制权的变更会构成违约事件，为避免违约，借款人必须事先获得贷款人的同意；而不导致丧失控制权的变更，一般只需要通知借款人即可。

实践中需要注意的是，如果并购后贷款人有其他的替代融资计划，比如可能引入其他的投资人，并且可能导致控制权变更，则贷款人需要尽量争取灵活的控制权变更条款，为日后的融资安排预留空间。

作者：朱磊，阳光时代律师事务所国际业务部