联营体各方的责任和风险防范【国际工程实务】

在国际承包工程项目中，承包商组成联营体进行投标，中标后，联营体各成员须按照联营体约定的义务履行相应的职责。联营体对外承担连带责任，对内可以按份相互承担责任。联营体协议期限先于联营体总承包合同产生，同时也晚于联营体总承包合同而届满。

国际工程承包市场上，承包商“联合”“联营”是自然发展的产物，是市场竞争的必然结果。

如今一些国际大型项目的业主从承包商的设计能力、管理能力，管理经验、设备供应能力、施工管理能力和施工经验等方面考虑，在招标时就明确规定只有联营体才具备投标资格，并且规定了联营体成员的必备条件。

有些国家和地区（比如许多穆斯林国家）则在法律中规定，承包项目建设的公司中必须要有当地成份参与，并且当地承包企业必须占有一定比例的联营体才能参与项目竞标，以此促进当地就业和经济的发展，提高当地企业的管理水平。

有些项目所在地国家政府或国际金融组织对投标中具有当地承包商因素的联营体提供一定的优惠条件，这些优惠条件会体现在合同中标总价上。有些国家政府为了扶持当地承包企业和解决当地就业问题，优惠比例从5%至高达7.5%。

从以上情况来看，国际承包企业只有联营、联合才能赢得市场，降低风险，减少浪费，最后才能在国际承包工程市场上生存和发展。

联营体的概念

根据FIDIC合同1999版（黄皮书、银皮书和红皮书）第1.14条的规定：

1.14 Joint and SeveralLiability

If the Contractor constitutes(under applicable Laws)a joint venture,consortium or other unincorporatedgroup of two or more persons:

These persons shall be deemed to be jointly and severally liable to the Employer for the performance of the Contract.

These persons shall notify the Employer of their leader who shall have authority to bind the Contractor and each of these persons and;

The Contractor shall not alter composition or legal status without the prior consent of the Employer.

从以上描述来看：

1.联营体或联合体或其他非法人组织是由两个或两个以上的当事人组成；

2.联营体成员在履行合同上对雇主负共同连带责任；

3.联营体成员可选出联营体牵头人，并通知雇主；

4.未经雇主同意，承包商不得改变联营体组成结构和法律地位。

联营体、联合体的区别

一联营体（Joint Venture）

由两家或两家以上的承包公司为实现共同承揽和实施工程项目而设立短期非法人合作组合。合作期限一般为项目工期期限。项目结束后，合作各方清理财务。在项目投标与中标后的实施过程中，联营体的牵头公司代表联营体与业主进行沟通。联营体成员对雇主负有连带责任，因此，联营体为较紧密的合作关系，联营体是各成员间一赢共利，一亏具损的合作模式。

1联营体对外责任划分

联营体协议的法律后果如同联营体各成员企业共同投资成立一个短期、无法人资格的公司来完成某个工程项目，联营体“连带责任”条款意味着雇主通过与联营体签订了工程承包合同后，承包商一旦违约，雇主可以选择联营体任何一方或几方进入司法程序，无论是联营体各方分别与雇主签订的施工合同还是联营体牵头人与雇主签订的工程承包合同。

2联营体各成员内部关系

联营体成员之间在投标前签订联营体协议，约定联营体成员之间的分工、责任、利益与风险分担等。联营体协议是先于工程承包合同设立，在项目结束完成与雇主结算后，联营体各成员共同进行清算完成后而终止。有些联营体协议约定，合同承包项目完成或终止后，联营体协议届满。但在实施操作过程中，项目合同会因种种原因在项目完成之前，雇主或承包商终止了承包项目合同，这时是否会造成联营体协议终止，在不同的法律体系下会有不同的法律结果。

二联合体（Consortiums）

有些学者把Consortiums联合体划归到松散的联合形式中，他们认为Consortiums的特点为：联合体内部实行比较独立的分工，对外也仅按在联合体股份比例就自己实施的工程分别对雇主承担相应的责任和义务，并不承担联合体其他成员对雇主的连带责任。但从实际国际承包工程的操作来看，Consortiums Agreement（联合体协议）会明确约定其成员在联合体中的股份额，是否承担连带责任等核心条款。在大部分的联合体协议下，虽然协议名称是“Consortium Agreement”（联合体协议），但协议中的仍然保留着“连带责任”条款。

从另外一个角度来看，Consortium这个词在Black’s Law Dictionary对Consortium原始的定义来看：“The benefits that one person,esp a spouse is entitled to receive from another including companionship,cooperation,affection,aid and sexual relations”（特别是夫妻双方的一方有权从其他，包括伴侣关系、合作、赠与等获得的利益。）从这个原始定义来看，很难单独地判定Consortium（联合体）是个按份对外承担责任的经济联体。因此，我们还必须回到联合体协议的原点，要看联合体协议如何约定，或在项目投标资格预审前，联合体成员须把联合体协议起草完善，明确联合体各成员的权力与义务，并且对雇主及其对外是否承担连带责任。

从国际工程实际操作中来看，很少有雇主接受联合体成员对雇主按份独立承担责任的情况。客观上，无论协议名称为SPV（Special Purpose Vehicle），Consortium或Joint Venture，其内容基本上都有联合体成员对雇主负有连带责任。有些工程项目会需要金融机构融资，即使项目雇主同意联合体成员按份对雇主承担责任，但金融机构也不会接受这样的条款，因为一个工程项目是有机组合体，它不能被拆为不同独立部分让独立的承包商分别对其施工的部分承担责任，这样也容易造成各承包商之间的扯皮推诿，最终遭受损失的还是雇主或融资机构。故即使各成员间签订了Consortium Agreement，也应该基本推定为是联营体对雇主负有连带责任。

案例分析

案例一

甲、乙、丙三家中国公司与项目所在地建筑公司丁共同成立了“连带责任”的联营体，甲方为联营体牵头人，负责对外联络、沟通、商务活动和司法活动。

丁方既是项目联营体承包商成员，又是部分项目的分包商。在项目实施过程中丁方担任了两个角色，即联合体成员和联合体为发包人的分包商。在项目实施过中，因雇主违约联营体牵头人提出终止承包合同，但联营体协议有效期至合同终止时届满。

在这个案件中，存在着联营体总承包合同终止后，联营体协议是否继续有效，联营体的牵头人是否仍然具有权代表联营体其它成员处理合同终止后的权力。以上问题没有一个固定答案，需要查看联营体协议中的约定。若联营体协议约定不明确时，就需要在所管辖的法律下来认定以上问题。因此，在组成联营体时，各成员之间需要专业的人员为他们制订较完善的联营体协议。

联营体的组成，就像夫妻结婚一样，组合时欢天喜地，啥都好说，但离婚时悔恨当初没有思清楚，没有讲清楚，更没有写清楚。

案例二

中国某设备制造企业为了达到设备出口之目的，与境外项目所在地的一家公司签订了联营体协议，共同投标某国的电站项目。境外公司为联营体牵头人。中国的设备供应商给联营体牵头人开出了投标保函，联营体牵头人代表联合体各方开出了合同总额5％的投标保函。

联营体投标后，项目雇主希望使用国外另外一家电站设备。联营体牵头人在未取得中方成员公司同意（甚至不知情）的情况下，擅自答应了业主的要求(当然先是口头答应)。在这种情况下，明显是联营体牵头人违反联营体协议，侵害到了联营体其他成员的利益。经过与律师讨论后，大家归纳为以下几点：

其一，投标的联营体是雇主做过资格审核和备案的成员；

其二，在联营体的投标书中，联营体各方有明确分工，联营体中方成员提供其生产的设备；

其三，联营体投标书上有联营体各方授权代表签字，任何投标内容的变更，须联营体授权代表签字后方可视为生效；

其四，在投标保函中也投标保函的指向；

其五，若雇主一意孤行要更换主机设备，其唯一的方法是把这份标废掉或不中标，否则，中方联营体成员有权向雇主和／或联营体另外一位成员提出违约和侵权索赔。了解以上情况后，联营体的中方成员理直气壮地向联营体牵头人提出了自己的看法，避免了投标保函被索赔的风险。

案例三

甲、乙、丙三家中国公司与项目所在地建筑公司丁共同成立了“连带责任”的联营体，甲方为联营体牵头人，负责对外联络、沟通、商务活动和司法活动。丙方在联营体占10％的股份。在施工过程中，工程项目出现亏损情况，丙方单方面提出终止联合体协议，退出联营体。联营体各成员共同发函给丙方，指出其退出联营体要求是错误，也是违反联营体协议的，其他成员不会同意丙方的要求，并且指出——联合体成员将一如既往视丙方为联营体成员，丙方也须承担联营体成员责任和义务；若丙方在联营体清算之前没有履行联营体义务，丙方将对自己的违约行为承担责任。

联营体成员间产生矛盾的情况基本上有二种情况，其一是联营体成员间在利润分配问题上生纠纷；其二是工程出现亏损或严重亏损时，联营体成员间出现相互指责，推卸责任。联营体之间的矛盾不仅影响了联营体之间的合作，也会影响雇主的根本利益。

因此，一般情况下，雇主会出面调解联营体内部纠纷。但在雇主与联营体之间出现矛盾时，不能排除雇主利用联营体之间的矛盾大作文章，使得联营体所有成员的利益受到损害。在这种情况下，联营体成员必须先一致对外，处理好与雇主之间的关系后，再处理联营体内部矛盾。

总结

综上所述，在国际承包工程项目中，承包商组成联营体进行投标，一旦中标，联营体各成员须按照联营体约定的义务履行相应的职责。联营体对外承担连带责任，对内可以按份相互承担责任。联营体协议期限先于联营体总承包合同产生，同时也晚于联营体总承包合同而届满。联营体可以推选其中一位成员作为联营体的牵头人，代表联营体对外联络，商务谈判甚至代表联营体向雇主索赔、进行仲裁或诉讼。联营协议在开始设立时，就需要明确各成员的工作范围、权利与义务，这样可以避免内部矛盾，保障工程顺利实施和完成。